Vergaberecht
Bei der Gestaltung der unternehmerischen Tätigkeit der Kommunen ist das Vergaberecht inzwischen einer der wichtigsten Treiber geworden. Dabei geht es im Wesentlichen darum, inhousefähige Strukturen zu schaffen bzw. zu erhalten. Die Kommunen und die rechtlich selbständigen kommunalen Unternehmen sind öffentliche Auftraggeber, die bei der Beschaffung von Dienstleistungen nicht nur gegenüber Dritten, sondern grundsätzlich auch im Verhältnis untereinander an die Vorschriften des Vergaberechts gebunden sind. Eine ausschreibungsfreie Inhouse-Vergabe ist nach der Rechtsprechung des EuGH nur möglich, wenn der Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt (Kontrollkriterium) und wenn der Auftragnehmer im Wesentlichen nur für den Auftraggeber tätig ist (Wesentlichkeitskriterium). Ist der Auftragnehmer eine Gesellschaft, gilt das Kontrollkriterium nur als erfüllt, wenn die Gesellschaftsanteile vollständig in öffentlicher Hand liegen. Das Wesentlichkeitskriterium sieht der EuGH als erfüllt an, wenn der Fremdumsatz zehn Prozent nicht übersteigt.
Die nationalen Gerichte haben neuerdings insbesondere zum Wesentlichkeitskriterium eigene Ansätze entwickelt, die teilweise über die Anforderungen des EuGH deutlich hinausgehen. Nach dieser Rechtsprechung darf der Fremdumsatz 7,5 Prozent nicht übersteigen (OLG Celle, Beschluss vom 14. September 2006, Az. 13 Verg 2/06). Dabei sind auch Umsätze von Tochterunternehmen zu berücksichtigen, wenn für Mutter und Tochter ein gemeinsamer konsolidierter Abschluss vorliegt und die Tochter nur mit personeller und sachlicher Ausstattung der Mutter arbeitsfähig ist (OLG Celle, Beschluss vom 29. Oktober 2009, Az. 13 Verg 8/09). Ebenso gilt der Umsatz mit einem nicht verbundenen kommunalen Unternehmen als Fremdumsatz, wenn dieses Unternehmen in nicht unerheblichem Umfang am Wettbewerb teilnimmt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juli 2011, Az. VII-Verg 20/11). Schließlich wird auch der Umsatz aus dem Vertrieb von Strom und Gas, der jedenfalls bei der Versorgung des eigenen Gemeindegebiets bislang noch als inhousekonform galt, inzwischen dem inhouseschädlichen Fremdgeschäft zugeordnet (OLG Hamburg, Urteil vom 14. Dezember 2010, Az. 1 Verg 5/10, und OLG Frankfurt, Urteil vom 30. August 2011, Az. 11 Verg 3/11).
Aus der nationalen Rechtsprechung zum Wesentlichkeitskriterium ergibt sich derzeit für viele Kommunen akuter Handlungsbedarf. Sie sind gehalten, die Organisation ihrer unternehmerischen Tätigkeit zu prüfen und ggf. neu zu strukturieren. Viele kommunale Unternehmen, die bislang ohne Weiteres als inhousefähig eingestuft wurden, müssen inzwischen wegen der Art ihrer Geschäftsbeziehungen anders bewertet werden (insbesondere Holdinggesellschaften und Gesellschaften, zu deren Aufgaben der Vertrieb von Strom und Gas gehört). Aber auch die Einbindung gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften in eine kommunale Konzernstruktur sollte in regelmäßigen Abständen darauf geprüft werden, ob sich daraus nach den aktuellen Entwicklungen des Vergaberechts Probleme für die Inhouse-Vergabe im Verhältnis zwischen der Kommune und den kommunalen Konzerngesellschaften ergeben. Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Bedeutung vergaberechtlicher Fragen für die Organisation der kommunalen Aufgabenwahrnehmung künftig noch weiter zunehmen wird.
Ansprechpartner/Literatur/Adressen:
PricewaterhouseCoopers Legal AG Rechtsanwaltsgesellschaft, Rechtsanwalt Dr. Hans-Martin Dittmann, Rechtsanwalt Dr. Friedrich Kneuper – www.pwclegal.de
Höhere Hürden für In-House-Geschäfte – Verschärfung des Wesentlichkeitskriteriums, Autoren Gruneberg, Ralf, Wilden, Anke, VergabeR 2012, S. 149, Werner Verlag – www.wolterskluwer.de
Die grenzüberschreitende gemeinsame Vergabe öffentlicher Aufträge: Auftraggebergemeinschaften im europäischen und deutschen Recht unter besonderer Berücksichtigung grenzüberschreitender Vergabekooperationen. Klinkmüller, Severin. Wiesbaden: Kommunal-und Schul-Verlag 2015. ISBN 978-3-8293-1169-4
Internet: www.kommunalpraxis.de
Vergaberecht kompakt. Handbuch für die Praxis. Autor: Noch, Rainer. Werner Verlag. Köln 2015. ISBN: 978-3-8041-2767-8
Internet: www.werner-verlag.de
Vergaberecht für Stadtwerke. Leitfaden für die Beschaffungspraxis kommunaler Unternehmen. Ringwald, Roman; Michaels, Sascha; Jung, Desiree M. Beuth Verlag. Berlin 2016.
ISBN 978-3-410-26711-9
Internet: www.beuth.de
Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht. Spiegelbild europäischer Integrationsbemühungen und Herausforderung für die Rechtspraxis. Autor: Wessendorf, Nikolai. Duncker & Humblot. Berlin 2018. ISBN 978-3-428-15065-6
Internet: www.duncker-humblot.de