Länder Kommunal

Strategische Steuerung

Stetige Professionalisierung der Aufsichtsräte in kommunalen Unternehmen

Aufsichtsräte in kommunalen Unternehmen erfüllen zwei zentrale Funktionen. Sie vermitteln zum einen demokratische Legitimation, zum anderen wirken sie als Instrumente einer strategischen Steuerung durch die Eigentümerin Kommune. Damit müssen sie sich zwei grundlegend verschiedenen Normsystemen beugen. So sind öffentliche Unternehmen gleichzeitig privatrechtlichen Vorgaben, wie dem Gesellschaftervertrag, der Geschäftsordnung, dem GmbH- oder dem Aktiengesetz unterworfen, andererseits kann über Räte, kommunale Amtsträger oder den direkten Kontakt zur Bürgerschaft erheblicher politischer Einfluss geltend gemacht werden. Rein formal sind die Mitglieder des Aufsichtsrates den Interessen der Gesellschaft verpflichtet, doch in der Praxis spielt das politische Umfeld eine nicht unerhebliche Rolle. Denn diesem entstammt in der Regel die Mehrzahl der Aufsichtsratsmitglieder.

Die meisten kommunalen Unternehmen sind in der privaten Rechtsform der GmbH verfasst. Hier besteht grundsätzlich mehr Flexibilität bei der Wahrnehmung von Verantwortlichkeiten. Aufsichtsräte sind nicht zwingend vorgesehen, werden aber als Kontrollinstanz der Kommune genutzt. In fakultativen Aufsichtsräten ist es grundsätzlich möglich, die Verschwiegenheitspflicht zu lockern und den Inhalt der Sitzungen politisch zu kommunizieren. Ob eine solche Herangehensweise dem Unternehmen dienlich ist, bleibt fraglich.

Die Arbeit im Aufsichtsrat eines kommunalen Unternehmens kann mit Einfluss und Prestige verbunden sein.  Auf der anderen Seite der Bilanz finden sich allerdings erhebliche Verpflichtungen, die unter Umständen mit einer persönlichen Haftung oder gar Strafbarkeit einhergehen können. Selbst eine fahrlässige Unachtsamkeit kann strafrechtliche Konsequenzen entfalten.

Hinzu kommt, dass sich kommunale Vertreter in öffentlichen Unternehmen regelmäßig in einem Spannungsfeld aus unterschiedlichen Wertungen des Gesellschafts- und des Kommunalrechts wiederfinden. So sehen viele Kommunalgesetze umfangreiche Auskunftspflichten der kommunalen Vertreter vor, was wiederum den gesellschaftsrechtlich verankerten Verschwiegenheitspflichten widerspricht, die zum Schutze der Gesellschaft geschaffen wurden.

Sorgfaltspflichten als Ausgangspunkt der Haftung

Dreh- und Angelpunkt jeder Haftung – und Anknüpfungspunkt für die einschlägigen Straftatbestände – ist die Pflichtverletzung. Die Pflicht eines Aufsichtsrats ist in § 111 Abs. 1 AktG so kurz wie treffend formuliert: „Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.“ Daraus lässt sich ableiten, dass die Geschäftsführung eindeutig nicht Aufgabe des Aufsichtsrats ist, weniger deutlich wird der konkrete Umfang der Überwachungspflichten.

Für die Sorgfaltspflicht des Aufsichtsratsmitglieds gilt gemäß § 116 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich derselbe Maßstab wie für den Vorstand der Gesellschaft, nämlich der „einer ordentlichen und gewissenhaften“ Funktionserfüllung. Dieser Mindeststandard wird auf alle Aufsichtsratsmitglieder angewandt, auch auf diejenigen, die von kommunalen Eigentümern entsandt werden. Daraus ergibt sich eine Verpflichtung, die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten zu erwerben, die zum Verständnis und zur Beurteilung des üblichen Geschäftsbetriebs erforderlich sind. Sind die Kompetenzen eines Aufsichtsratsmitglieds besonders umfassend, kann dies auch für seine Sorgfaltspflichten gelten.

Eine abstrakte Beurteilung der anzulegenden Sorgfalt ist nur in eindeutig gelagerten Ausnahmefällen möglich. Jedes Aufsichtsratsmitglied soll sich an den eigenen Fähigkeiten orientieren und sich auf dieser Basis ein Bild von der Gesellschaft und ihrer Tätigkeit machen. Wenn dabei Zweifel an bestimmten unternehmerischen Ausrichtungen entstehen, müssen diese geäußert und zu Protokoll genommen werden. Denn nur dann kommt eine Entlastung aus der grundsätzlichen Gesamtverantwortlichkeit des Aufsichtsrats in Betracht.

Verstößt ein Aufsichtsratsmitglied gegen seine Pflichten und entsteht der Gesellschaft daraus ein Schaden, ergibt sich eine persönliche Haftung. Die Kommunalordnungen sehen in der Regel vor, dass von den Kommunen entsandte Aufsichtsratsmitglieder bei fahrlässigem Handeln von Forderungen freigestellt werden. Dies entlastet zwar die individuellen Mitglieder, die Kommunen tragen jedoch ein höheres Risiko.

Sowohl im Interesse des potentiellen Aufsichtsratsmitglieds als auch der Kommune sollte dringend darauf geachtet werden, dass diese auch über die Fähigkeiten verfügen, ihr Amt ordnungsgemäß auszuüben. Dies setzt ein betriebswirtschaftliches Grundverständnis voraus.

Werden diese Grundsätze beachtet, ist das Risiko einer Aufsichtsratstätigkeit handhabbar. Soweit aber die Besetzung nur unter sachfremden Gesichtspunkten stattfindet, besteht akute Gefahr sowohl für die Gesellschaft als auch für das Aufsichtsratsmitglied.

Größe und Zusammensetzung

Die Landesrechnungshöfe und auch einige wissenschaftliche Beobachter fordern immer wieder, die Größe der Aufsichtsräte zu beschränken, weil sich Arbeitsfähigkeit und Effizienz auf diese Weise erhöhen ließen. Sieben bis neun Mitglieder würden ausreichen, um den Anforderungen gerecht zu werden. In den überall in Deutschland entstehenden Public Corporate Governance-Kodizes ist allerdings nur in Frankfurt am Main ein entsprechender Passus verankert. Dort wird eine Beschränkung auf möglichst wenige Mitglieder empfohlen, eine konkrete Obergrenze wird nirgendwo formuliert. Auffällig ist jedoch, dass Städte mit höheren Einwohnerzahlen im Durchschnitt kleinere Aufsichtsräte haben. Strukturell erweisen sich die Aufsichtsräte als fast durchgängig zu groß.

Neben der Größe von Aufsichtsräten ist in den vergangenen Jahren intensiv auch über deren Zusammensetzung diskutiert worden. Vorgaben im Hinblick auf Professionalität und Anforderungen wurden sukzessive konkretisiert, in der Praxis zeigt sich jedoch noch immer, dass viele der aus dem politischen Raum stammenden Aufsichtsratsmitglieder die erforderliche Qualifikation und Kompetenz nicht aufweisen.

Der Anteil von Politikern in den Aufsichtsräten kommunaler Unternehmen liegt bei etwa 50 Prozent. Hier besteht eine recht ausgeprägte Streuung zwischen drei Viertel und nur einem Viertel politischer Aufsichtsräte.

Besonderheiten kommunaler Unternehmen

In der häufig ideologiegeprägten Diskussion zum Für und Wider kommunalwirtschaftlicher Betätigung haben die Aufsichtsgremien der kommunalen Unternehmen einen herausgehobenen Stellenwert. Deren vorwiegend politische Besetzung aus ehrenamtlich zusammengesetzten Stadträten und Kreistagen wird regelmäßig als zentrales Argument für ungenügende fachliche Kompetenzen angeführt. Dass neben den Aufsichtsräten auch die gewählten Körperschaften der Städte und Kreise im Rahmen ihrer Allzuständigkeit ein Mitspracherecht haben, gilt als Beleg für Gremienlastigkeit, Schwerfälligkeit und mangelnde Flexibilität.

Diese eher negativen Aussagen  werden sowohl für kommunale Unternehmen formuliert, die aufgrund ihrer privatrechtlichen Strukturen per Gesetz Aufsichtsräte etablieren müssen, als auch für jene, die solche Gremien auf fakultativer Basis implementieren. Unstrittig ist, dass für viele kommunale Aufsichtsgremien fachliche Defizite zu konstatieren sind. Fraglich bleibt, ob diese allein durch Vorgaben zur Besetzung der Mandate gelöst werden können. Abgesehen davon, dass dieser Ansatz der politischen Seite a priori fachliche Inkompetenz unterstellt, gehen solche kosmetischen Reparaturvorschläge grundsätzlich an den komplexen Realitäten kommunaler Unternehmen vorbei, werden grundlegenden Essentials wie der kommunalen Selbstverwaltung und der Subsidiarität nicht gerecht.

Der wesentliche Unterschied zwischen kommunalwirtschaftlichen Aufsichtsgremien und jenen der Privatwirtschaft besteht darin, dass nur kommunalwirtschaftliche Gremien zusätzlich als Instanz der demokratischen Mitwirkung und Kontrolle der Bürger fungieren. Kommunale Aufsichtsratsmitglieder haben nicht nur die Interessen des Unternehmens zu berücksichtigen, sondern auch die der Eigentümer – also der Bürger. Darüber hinaus ist die Funktion des Unternehmens nicht statisch, sondern unterliegt dem ständigen demokratischen Meinungsbildungsprozess.

Regelwerke für kommunalwirtschaftliche Aufsichtsgremien müssen die Unterschiede zwischen pflichtigen und fakultativen Gremien ebenso beachten, wie die qualitativen Unterschiede zwischen den einzelnen Typen kommunaler Unternehmen.

Für die im Wettbewerb stehenden kommunalen Unternehmen müssen prinzipiell die gleichen Regeln gelten, wie für alle anderen Marktteilnehmer. Dies gilt auch für die Aufsichtsgremien. Unterschiede in Struktur, Besetzung und hinsichtlich der wesentlichen Funktionalitäten würden kommunale Unternehmen benachteiligen.

Rechtliche Rahmenbedingungen

Die Aktiengesellschaft (AG) und die GmbH sind die am häufigsten genutzten Kapitalgesellschaften, deren sich die Öffentliche Hand bei ihrem wirtschaftlichen Engagement bedient.

In der AG, die vereinzelt auch im kommunalen Bereich, insbesondere bei Stadtwerken, anzutreffen ist, ist der Aufsichtsrat als Überwachungsorgan gesetzlich vorgeschrieben (vgl. §§ 95-116 AktG).

In der GmbH ist dies anders. Wegen der geringen Mindesteinlage von 25.000 Euro und der direkten Einflussmöglichkeiten des Gesellschafters auf die Entscheidungen der Geschäftsführung ist diese Rechtsform seit langer Zeit die erste Wahl für wirtschaftliche Unternehmungen der Kommunen. Im Gegensatz zur schwachen Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft sichert eine vergleichsweise starke Gesellschafterversammlung die unmittelbare Einflussmöglichkeit der Öffentlichen Hand auf das Unternehmen.

Nach dem GmbH-Gesetz ist ein Aufsichtsrat bis auf wenige Ausnahmefälle nicht verpflichtend, kann aber durch Satzung (Gesellschaftsvertrag) implementiert werden. Dieser sogenannte fakultative Aufsichtsrat unterliegt primär den Regelungen des Gesellschaftsvertrages. Die Gesellschafter der GmbH haben bei der Ausgestaltung dieses fakultativen Organs weitgehende Freiheit. Dies betrifft Größe, Zusammensetzung oder auch die Aufgabenzuweisung. Sind in dem Gesellschaftsvertrag keine Regelungen zu einzelnen Fragen getroffen, stellt § 52 Abs. 1 GmbHG dispositive Vorgaben zur Verfügung, die auf aktienrechtliche Bestimmungen zum Aufsichtsrat der AG verweisen.

Insbesondere bei größeren GmbHs sehen Kommunen oftmals einen fakultativen Aufsichtsrat vor. Dieser soll neben dem in der Gesellschafterversammlung vertretenen Landrat oder Bürgermeister auch den verschiedenen Fraktionen ein Gewicht in der Gesellschaft ermöglichen. Fakultative Aufsichtsräte finden sich häufig bei Verkehrsbetrieben, Krankenhäusern und Entsorgungsgesellschaften. Sie werden nicht selten vom Landrat oder Bürgermeister als Aufsichtsratsvorsitzendem geleitet. Die Vertretung in der Gesellschafterversammlung wird in diesen Fällen zumeist durch den Leiter der Beteiligungsverwaltung (z.B. den Kämmerer) oder den Geschäftsführer einer eigens für die Beteiligungsverwaltung gegründeten Beteiligungsgesellschaft wahrgenommen.

Es gibt aber auch Gesellschaften, für die ein Aufsichtsrat zwingend vorgeschrieben ist. Hier gibt es fünf verschiedene Fälle, von denen vier auf Mitbestimmungsgesetzen im Sinne der Arbeitnehmer beruhen. Das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) schreibt in § 1 Abs. 1 Nr. 3 die Errichtung eines Aufsichtsrates in GmbHs mit mehr als 500 Angestellten vor und erklärt die wesentlichen Regelungen des Aktiengesetzes über den Aufsichtsrat für anwendbar. Dasselbe gilt gemäß § 6 i. V. m. § 1 Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) für eine GmbH mit mehr als 2.000 Angestellten; gemäß § 3 Abs. 1 i. V. m. § 1 Montanmitbestimmungsgesetz (MontanMitbestG) für Betriebe der Montanindustrie mit mehr als 1.000 Mitarbeitern; gemäß § 1 Mitbestimmungsergänzungsgesetz (MitbestErgG) i. V. m. MontanMitbestG für Unternehmen, die Gesellschaften beherrschen, die unter das MontanMitbestG fallen. Der fünfte Fall zielt nicht auf Arbeitnehmermitbestimmung, sondern dient dem Publikumsschutz bei Kapitalanlagegesellschaften nach § 6 Abs. 2 InvestmentG.

Grundsätzlich richtet sich die Ausgestaltung öffentlich-rechtlicher Organisationsformen nach dem jeweiligen Kommunalrecht der Bundesländer. Die privatrechtlichen Formen unterliegen den bundeseinheitlichen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften des GmbH- und Aktiengesetzes.

Während der Regiebetrieb unmittelbar durch den Gemeinderat gesteuert und kontrolliert wird, sieht der Eigenbetrieb einen zwischengeschalteten Werksausschuss vor, der aber ebenfalls eine unmittelbare Kontrolle durch die Kommune erlaubt. Erst mit der Anstalt des öffentlichen Rechts ergibt sich die Möglichkeit, externen Sachverstand durch Mitgliedschaft in den Aufsichtsgremien einzubeziehen. Die Vergütung der Aufseher in öffentlich-rechtlichen Organisationsformen wird von der Kommune festgelegt. Die Spannweite des Aufwandsersatzes ist sehr groß und reicht von 18 bis zu 500 Euro je Sitzung und Mitglied des Aufsichtsgremiums.

Bei privatrechtlichen Rechtsformen kann die Besetzung der Aufsichtsgremien grundsätzlich willkürlich durch die Gesellschafter erfolgen. Während die Bestellung des Aufsichtsrates bei einer AG zwingend durch die Hauptversammlung erfolgen muss, lässt es das GmbH-Recht zu, dass eine unmittelbare Benennung von Mitgliedern des Aufsichtsrates durch die Gesellschaftergemeinde erfolgt. Selbstverständlich ist in Gesellschaften, die sich vollständig in der Hand einer Kommune befinden, auch in privatrechtlichen Organisationsformen ein großes Maß an Kontrolle und Einfluss möglich. Im Grundsatz unterliegen diese Gesellschaften allerdings dem Privatrecht, welches zunächst das Unternehmensinteresse in den Mittelpunkt stellt.

Neben den Gemeinde- und Landkreisordnungen oder Kommunalverfassungen haben einzelne Bundesländer Eigenbetriebsgesetze erlassen, andere verzichten darauf. Bundesweit zeigt sich ein hochdifferenziertes Bild.

Die Regelungsdichte hinsichtlich der Aufsichtsgremien ist sehr unterschiedlich. Einige Kommunalverfassungen bieten Regelungen für die Besetzung von Aufsichtsgremien kommunaler privatrechtlich verfasster Unternehmen, viele davon sehen weitgehende Haftungsfreistellungen von Aufsichtsratsmitgliedern vor.

Instrument der Bürgerbeteiligung

Die Aufsichtsräte sind ein wesentliches Instrument der demokratischen Mitwirkung der Bürger an der wirtschaftlichen Betätigung der Kommune. Diese Funktion hat eine gesellschaftspolitische Dimension und reduziert sich keinesfalls auf rein rechtliche und betriebswirtschaftliche Kontrollbefugnisse.

Die Aufsichtsräte sind gleichzeitig eine elementare Voraussetzung dafür, dass die Unternehmen ihre Aufgaben zur Daseinsvorsorge auch unter den Bedingungen eines Wettbewerbsmarktes erfolgreich erbringen können. Das Primat der Nutzenstiftung ist dauerhaft nur im Gleichklang mit der Wahrung unternehmerischer Prinzipien zu gewährleisten. Das können Aufsichtsräte nur dann durchsetzen, wenn sie entsprechend nachhaltige Eigentümerstrategien formulieren und deren Umsetzung kontrollieren.

Die Aufsichtsräte sind das entscheidende Gremium, welches sicherstellt, dass die grundlegenden öffentlichen Interessen unter allen Umständen gewahrt werden.

Kommunale Aufsichtsräte haben also neben allen Funktionalitäten, wie sie das Aktienrecht unabhängig von der Eigentumsform definiert, zusätzlich  eine umfassende und gesellschaftspolitische Aufgabe und sind somit integraler Bestandteil der kommunalen Selbstverwaltung. Allein aus diesem Mehr an Aufgaben und Verantwortung sind für die Aufsichtsräte kommunaler Unternehmen inhaltliche und ethische Anforderungen abzuleiten, die jene für die Gremien privater Unternehmen qualitativ wie quantitativ weit übersteigen.

Öffentlicher Zweck und die Zwänge des Marktes

Aufsichtsgremien von privaten und kommunalen Unternehmen auf Wettbewerbsmärkten haben gemeinsam, dass sie die Geschäftsführung beratend kontrollieren und so absichern sollen, dass das Unternehmen seinen Zweck so gut wie möglich erfüllt.

Der Zweck eines rein privatrechtlich auf einem Wettbewerbsmarkt agierenden Unternehmens ist es, den höchsten dauerhaften Ertrag für dessen Gesellschafter oder Geldgeber zu erzielen.

Der Zweck eines kommunalen Unternehmens ist dagegen die Erfüllung des öffentlichen Zwecks, den die Kommune mit dem Unternehmen verfolgt. Diesen kann ein kommunales Unternehmen in den allermeisten Fällen auch dann erreichen, wenn es keine Marktführerschaft erreicht oder nicht den höchstmöglichen Ertrag erwirtschaftet. Die Sorgfaltspflichten der kommunalen Aufsichtsräte müssen diesen unterschiedlichen Zielkategorien entsprechen. Sie sind vorrangig auf die Erreichung des öffentlichen Zwecks und nicht auf die Maximierung des Ertrags gerichtet.

Ein wesentlicher Unterschied zwischen privaten und öffentlichen Unternehmensformen liegt in der Besetzung der Aufsichtsgremien. Für den öffentlichen Bereich muss eine Vertretung demokratisch legitimiert sein, weshalb bei Regie- und Eigenbetrieben die Kontrolle unmittelbar durch demokratisch gewählte Ratsmitglieder erfolgt. Schon für die Anstalt öffentlichen Rechts ist dies insofern anders, als die Wahl der Verwaltungsratsmitglieder zwar durch die Gemeindevertretung erfolgt, die Mitglieder aber nicht mehr dem Rat angehören müssen.

Bei privatrechtlichen Unternehmen ist diese Bindung nicht gegeben. Grundsätzlich sind die Eigentümer frei, einen Aufsichtsrat nach Gutdünken zu besetzen. Allerdings wird die gesellschaftsrechtliche Freiheit teilweise durch kommunalrechtliche Vorschriften überlagert. So sehen einige Kommunalverfassungen die Vertretung der Gemeinde durch den Bürgermeister als „geborenem Aufsichtsratsmitglied“ vor. Zudem kann die Öffentliche Hand durch die Schaffung von „Public Corporate Governance Kodizes“ auch selbstbindend tätig sein.

Fazit

Die Debatte zu Aufsichtsräten in kommunalen Unternehmen wird auf vielfältigen Ebenen geführt und berührt unterschiedlichste Facetten. Entscheidend ist aber die Perspektive. Zentrales Ziel der Privatwirtschaft ist die Optimierung von Erträgen, während kommunale Unternehmen einem komplexen Geflecht sozialer, ökonomischer und ökologischer Parameter genügen müssen. Kommunale Unternehmen bewegen sich in einem Spannungsfeld zwischen den Anforderungen des Wettbewerbs und politischen Vorgaben. Obgleich die Mitglieder der kommunalen Aufsichtsräte in privatrechtlich verfassten GmbHs rein rechtlich allein dem Unternehmenswohl verpflichtet sind, wirken sie in der Regel auch als Link zum kommunalpolitischen Umfeld.  Als Ausgleich zwischen Kommune und Geschäftsführung ist dies zwar dringend notwendig, soll aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch in kommunalen Unternehmen noch erhebliche Potentiale zu einer Optimierung der Aufsichtsratsarbeit bestehen. Noch viel zu oft unterliegen die fakultativen Aufsichtsräte ungenügenden regulatorischen Vorgaben. Hier sollen die bundesweit entstehenden Public Corporate Governance Kodizes Abhilfe schaffen. Werden diese selbst gefassten Richtlinien ernst genommen, können sie eine weitere Professionalisierung und Transparenz ermöglichen.

Links

Eckpunkte für einen Public Corporate Governance Kodex (PCGK) für kommunale Unternehmen

http://www.staedtetag.de/imperia/md/content/dst/eckpunkte_pcgk_kommunale_unternehmen.pdf

Institut für den öffentlichen Sektor – Public Corporate Governance

http://www.publicgovernance.de/9609.htm

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